De rechtsstaat, zo wordt geleerd, is een staat waar de macht van de overheid wordt beperkt door het recht. De regels die een overheid uitvaardigt gelden niet enkel voor haar onderdanen, maar ook voor die overheid zelf. Zij wordt geacht zelf de wetten na te leven die zij uitvaardigt. In Angelsaksische landen spreekt men over het rule of law-principe. Dit principe houdt in dat de overheid haar eigen regels dient uit te vaardigen conform het recht, hetgeen impliceert dat zij dus ook gebonden is aan het recht. Dit idee leunt dus dicht aan bij dat van de rechtsstaat.

Deze bijdrage gaat evenwel niet over het onderscheid dat kan worden gemaakt tussen iusen lex, tussen recht en wet. Hoewel voor zo’n onderscheid natuurlijk ook één en ander te zeggen valt, kan iedereen het tenminste wel eens zijn over het feit dat, in onze hedendaagse maatschappij, de idee dat onze overheid ook gebonden hoort te zijn door de regels die zij zelf uitvaardigt niet zomaar een moreel of wenselijk principe is, maar een geldige rechtsregel. Meer zelfs, men vindt dit evident. Zelfs diegenen die in onze huidige maatschappij aan de macht zijn wagen het niet om dit openlijk te betwisten.

Belangrijk evenwel is dat het concept van een rechtsstaat meer inhoudt dan een overheid die zich louter aan haar eigen wetten houdt. Zeker als zij zelf beslist wat die wetten zijn op elk gegeven moment. Vandaar dat de overheid zich niet enkel aan haar eigen wetten moet houden, zij mag haar eigen macht ook niet misbruiken. Dus zelfs in de strikte zin moet “recht” of “wet” hier worden begrepen als meer dan louter “een systeem van wetten”.

Verwoven met de idee van een rechtsstaat zijn principes zoals constitutionalisme, het legaliteitsbeginsel (overheidshandelen dient te berusten op een [grond]wettelijke grondslag en heeft in beginsel geen terugwerkende kracht), het bestaan van een scheiding der machten, het bestaan van een onafhankelijke rechterlijke macht, de erkenning van bepaalde grondrechten die burgers hoe dan ook dienen te genieten, enzovoort.

Echter, sinds het aantreden van de regering Di Rupo I in België hebben op dit vlak een aantal zorgwekkende evoluties voorgedaan, die nogal wat twijfel kunnen opwekken over het antwoord op de vraag of België nog met recht en reden een rechtsstaat kan worden genoemd.

We zullen hier, bij wijze van voorbeeld, twee recente beleidskeuzes bespreken en deze toetsen aan de rechtsstaatidee.

1. Art. 344 WIB, de Antimisbruikbepaling

Sinds 1993 heeft de Belgische fiscus, door middel van artikel 344 van het Wetboek Inkomstenbelastingen, de bevoegdheid om de “kwalificatie” (de juridische benaming) die een belastingplichtige geeft aan een bepaalde juridische constructie of verrichting te “herkwalificeren” (veranderen) indien de fiscus vermoedt dat de originele kwalificatie enkel werd gekozen met het oogmerk om minder belastingen te betalen.

We kunnen onszelf de vraag stellen of een overheid die haar eigen administratie de bevoegdheid geeft om verrichtingen die volledig conform haar eigen wetgeving zijn, te negeren met het oogmerk om meer te kunnen belasten wel echt een rechtsstaat is.

Bovendien heeft het Belgische Hof van Cassatie in het verleden reeds voor waar gehouden dat het kiezen van de “minst belaste weg” niet illegaal is (de z.g.n. Brepols-doctrine). De belastingplichtige is dus vrij om, binnen het kader van de wet, te kiezen op welke manier hij zijn constructies en transacties inricht.

Hoe zou het ook anders kunnen? Wat het Hof hier eigenlijk mee zegt is: iets doen wat niet illegaal is, is niet illegaal. Men hoeft natuurlijk niet gestudeerd te hebben om in te zien dat dit de evidentie zelve is. Maar helaas niet voor onze wetgever.

De belastingplichtige kon tot nu toe alleen aan de toepassing van artikel 344, §1 WIB ontsnappen door aan te tonen dat hij valabele bedrijfseconomische motieven had (de wet spreekt van “rechtmatige financiële of economische behoeften”) om voor de betwiste kwalificatie te kiezen. Zoniet zou de fiscus zelf kunnen herkwalificeren.

Het leven werd de fiscus echter moeilijk gemaakt door datzelfde Hof van Cassatie, dat besliste dat de fiscus alleen maar kan “herkwalificeren” op voorwaarde dat de nieuwe kwalificatie die de fiscus in de plaats wil stellen van de oorspronkelijk door de belastingplichtige gekozen kwalificatie “gelijksoortige rechtsgevolgen” heeft als die laatste. Het is echter nogal evident dat dit zich niet vaak voordoet. Verschillende juridische constructies met identieke gevolgen zijn zeldzaam, anders zouden het geen verschillende constructies hoeven te zijn.

Jammer voor de overheid zou je denken. Dat is immers de rechtsstaat: de staat die de keuzes die rechtsonderhorigen maken, binnen het kader van de wetgeving die de staat uitvaardigt, respecteert.

De regering Di Rupo I liet het hier echter niet bij en paste prompt de bewoordingen van art. 344 WIB aan.

Voortaan is er geen sprake meer van die lastige “kwalificaties”, maar is het voldoende dat de administratie een “fiscaal misbruik” aantoont. Van “misbruik” is er sprake als de belastingplichtige een belastingvoordeel nastreeft dat tegenstrijdig is met het doel van de wet (“belasten”), en waarbij zijn keuze “in wezen” ingegeven is door fiscale motieven.

Ook de aard van het tegenbewijs dat de belastingplichtige dient te leveren wijzigt. Het  tegenbewijs bestaat niet langer in in het aantonen van “rechtmatige financiële of economische behoeften”. Voortaan moet de belastingplichtige aantonen dat zijn keuze voor een bepaalde rechtshandeling verantwoord wordt door “andere motieven dan het ontwijken van belastingen”.

Om het in strafrechtelijke termen uit te drukken: het beginsel is dus niet meer “onschuldig tot het tegendeel bewezen is”, maar “belastingplichtig tot het tegendeel wordt bewezen (door jij zelf)”.

Om nog maar te zwijgen van het grondwettelijk fiscaal legaliteitsbeginsel dat  dat “geen belasting kan worden ingevoerd dan door de wetgever” (en dus niet door de administratie en haar ambtenaren). Ook de Raad Van State uitte al de kritiek dat dit alles nogal vaag is[1].

De fiscus kan dus verrichtingen aanpassen zoals het haar uitkomt, en de bewijslast ligt dan bij de belastingplichtige om aan te tonen dat hij “de juiste motieven had” om een bepaalde legale, juridische constructie te verkiezen boven een andere.

Intentieverklaringen van Staatssecretaris John Crombez waarbij hij stelde dat dit systeem enkel aangewend zal worden om “misbruik” aan te pakken en niet achter andere gevallen van fiscale ontwijking aan te gaan zijn natuurlijk irrelevant[2].

Ten eerste omdat, alle  goede intenties ten spijt, de overheid het wel kán doen als ze zou willen. Daarin bestaat dan ook net het probleem. Ten tweede omdat zelfs Crombez geen duidelijk onderscheid kan aangeven tussen wat misbruik is in deze zin en wat niet, of wat “manifest” is en wat niet. De overheid en haar ambtenaren beslissen dit helemaal zelf.

De poort naar het arbitraire ligt wijd open.

Want in essentie is er voor deze wettelijke bepaling geen verschil tussen de CEO die een managementvennootschap opricht om zo minder belastingen te betalen en de gepensioneerde die een vennootschap opricht om wat te kunnen blijven werken en toch pensioengerechtigd te blijven.

Enkel bij gratie van de fiscus zou de gepensioneerde hiermee weg kunnen komen en de CEO niet. Maar wat men er vergeet bij te zeggen is dat opinie van de fiscus wel eens snel zou kunnen wijzigen. En dan heeft zelfs de gepensioneerde geen poot meer om op te staan.

2.    De GAS-sancties

Op 5 oktober 2012 raakte de federale ministerraad het eens over de hervorming van het systeem van de Gemeentelijke Administratieve Sancties (“GAS-sancties”)[3]. Dit systeem werd ingevoerd door de wet van 13 mei 1999.[4] Hiermee kunnen gemeenten GAS-sancties opleggen voor inbreuken op het gemeentereglement. Beroep tegen deze boetes is mogelijk bij de politierechtbank.

Zoals de naam al verraadt zijn dit geen echte “boetes” in de strafrechtelijke zin van het woord, maar “administratieve sancties”. Dus in feite doelt men hiermee op boetes die niet worden opgelegd door een rechter, maar door ambtenaren van de uitvoerende macht of van de gemeentelijke of provinciale overheden.

Vanaf nu krijgen de Belgische gemeenten een bredere bevoegdheid om GAS-sancties op te leggen, alsook om te beslissen waarvoor men die administratieve boetes oplegt. Zo werd het maximumbedrag van de boete verhoogd tot 350 EUR, de minimumleeftijd voor het krijgen van een boete verlaagd tot 14 jaar (met een maximale boete van 125 EUR) en werd onder meer ook nog beslist om de lijst van personen die bevoegd zijn om zulke sancties uit te schrijven uit te breiden. Voortaan kunnen: politie-agenten, politie-ambtenaren, stadswachten, provinciale ambtenaren, privé-bewakingsagenten in dienst van een gemeente en werknemers van intercommunales (bv. een afvalophalingsdienst) een GAS-boete opleggen[5].

Het aantal vergrijpen waarvoor een boete kan worden opgelegd wordt door de federale overheid nogal ruim voorgesteld. Zo kunnen gemeenten niet enkel voor misdrijven als diefstal, vernieling van onroerende goederen en opzettelijke slagen en verwondingen beslissen GAS-boetes op te leggen, maar ook voor illustere zaken zoals “beledigingen” of “overlast”[6].

Het spreekt voor zich dat deze concepten zo ruim zijn dat de gemeenten ze in feite gewoon zelf kunnen invullen naar wens.

Zo beschouwt de stad Hasselt als “overlast”: ‘het slepen van dozen en andere zaken die geluiden kunnen voortbrengen over de straat i.p.v. ze te dragen’ (art. 4), ‘het ongepast afgaan van een autoalarm op de openbare weg’ (art. 10), ‘het zich op hinderlijke wijze ophouden in openbare ruimes’ (art. 157), ‘speeltoestellen oneigenlijk te gebruiken of te bevuilen’ (art. 51), ‘het op de rug en zijleuning van een bank te zitten’ (art. 154), ‘het bevuilen van gevels, palen, straatlantaarns, afsluitingen’ (art. 153), ‘het storten van afval in openlucht’ (art. 128) en dergelijke meer.[7]

Het valt op dat men vaak gebruik maakt van erg schimmige begrippen (‘bevuilen’, ‘afval’ of ‘zich hinderlijk ophouden’), en vervolgens laat men na om ze te definiëren. Bovendien voorziet men niet in logische uitzonderingen ( zoals: ‘behalve in een door de stad voorziene plaats, zoals een containerpark’) . Of men geeft gewoon boetes voor het slepen van een doos over de straat of het verkeerd zitten op een bankje.

Vanaf nu krijgen de gemeenten ook de bevoegdheid om GAS-sancties uit te vaardigen voor “beledigingen”. Een begrip dat de ministerraad ook niet verder omschrijft. Net zomin als ze dat deed voor overlast.

Als de gemeente deze terminologie zonder meer overneemt, loopt de burger dus het risico een administratieve boete te krijgen voor alles wat een willekeurige ambtenaar als beledigend beschouwt. En dit zonder enige vorm van voorafgaand proces, getuigenissen of rechterlijke tussenkomst.

Natuurlijk kan u deze sancties wel aanvechten voor de politierechter. Maar dit veronderstelt dat u een procedure opstart, een advocaat onder de arm neemt en dergelijke meer. En hier komt het perverse effect van deze discretionaire sancties pas echt boven drijven: de lokale overheid sanctioneert u zelf, voor wat zij denkt dat “overlast” of een “belediging” is, zonder een procedure te starten, maar verwacht wel van u dat u een procedure start om die sanctie te betwisten, een advocaat onder de arm gaat nemen, bewijsmateriaal verzamelt, enzovoort om van een boete van maximaal 350 EUR af te raken.

U moet dus een risico nemen. En in het slechtste geval komt u er nog veel meer berooid van af dan u al was met de administratieve boete.

Het gebrek aan bewijs(baarheid) van een heel aantal mogelijke overtredingen zal dan ook vaak tot gevolg hebben dat een procedure voor de rechter een situatie van “jouw woord tegen dat van mij” zal worden. Het is logisch dat veel mensen deze situatie en de risico’s die hiermee gepaard gaan zullen willen vermijden, en gewoon de boete betalen. Onterecht opgelegd of niet. Bovendien zullen vooral de minderbedeelden in de samenleving het sterkst met deze risico’s worden geconfronteerd. Zij hebben immers het meest te verliezen, wanneer de procedure niet gunstig zou uitdraaien, ook al kan er dan een (kleine) tegemoetkoming volgen uit het systeem van de rechtsbijstand.

Ook al biedt men formeel de mogelijkheid tot rechterlijke toetsing, het is nog maar sterk de vraag of veel mensen hier ook effectief gebruik van gaan durven of zelfs kunnen maken voor een sanctie van maximaal 350EUR.

Wanneer zulke administratieve sancties worden uitgeschreven voor duidelijk aanwijsbare en makkelijk bewijsbare kleine overtredingen die anders nooit zullen worden vervolgd, zoals foutparkeren, verkeersovertredingen, vandalisme en dergelijke meer, zien de meeste mensen geen probleem. Maar wanneer datzelfde systeem kan worden gebruikt om alles te gaan sanctioneren wat een gemeente en/of ambtenaar beschouwt als “beledigend” of “overlast” wordt het verhaal natuurlijk heel anders.

De sanctioneerbare gedraging wordt amper omschreven, de persoon die de boete kan opleggen heeft een enorme discretionaire marge, er hoeft niets bewezen te worden, er komt geen onafhankelijke toezichthouder aan te pas, enzovoort.

De bevoegdheden die ambtenaren kunnen uitoefenen worden dus zowel uitvoerend als rechterlijk. Bovendien worden de bevoegdheden voor de gemeenten om elk gedrag dat zij zelf als ongewenst – maar daarom toch nog niet illegaal? – beschouwen te sanctioneren uitgebreid. De bevoegdheid voor de gemeenten is een wetgevende, zij kan immers gaan vastleggen wat de sanctioneerbare gedragingen zijn.

Bovendien kan elke gemeente verschillende ideeën hebben over wat men beschouwt als ongewenst. Het spreekt voor zich dat dit allerlei gevaren inhoudt en op erg gespannen voet staat met elke conceptie van een democratische en vrije maatschappij.

In een rechtsstaat is het sanctioneren van misdrijven een taak voor de rechterlijke macht, die handelt op basis van de omschrijvingen van de misdrijven die door de wetgevende macht worden opgesteld, en dienen te voldoen aan allerlei criteria inzake duidelijkheid, voorspelbaarheid en dergelijke meer. Het GAS-systeem staat hier lijnrecht tegenover.

Het is dan ook niet ondenkbaar dat men tot de conclusie zal komen dat hier allerlei fundamentele rechten met de voeten worden getreden. Kandidaten zijn: gelijkheid voor de wet, het recht op een eerlijk proces, het vermoeden van onschuld, geen straf zonder wet, geen misdrijf zonder wet en waarschijnlijk ook nog anderen.

Men kan dan opwerpen dat GAS boetes geen strafrechtelijk karakter hebben, maar of dit zo duidelijk is valt te betwijfelen. In de zaak Engel besliste het Europees Hof voor de Rechten van de Mens immers dat het “strafrechtelijk karakter” voor wat betreft het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) moet worden beoordeeld op een autonome basis[8]. Criteria zijn:

– De vraag of de norm in het nationale recht een strafrechtelijke norm is

– De aard van de inbreuk en de vraag of de norm een preventief en repressief karakter heeft

– De aard en ernst van de sanctie.

Het mogelijke duidelijk zijn dat hier aan het eerste criterium niet wordt voldaan. En dat hoeft ook niet: als overheden zelf zomaar konden dicteren wat strafrecht is en wat niet, wordt ontsnappen aan de genoemde beginselen wel erg makkelijk.

Criteria 2 en 3 zijn moeilijker te weerleggen in dit geval. Het oogmerk van de GAS-sancties is duidelijk repressief/preventief en de sancties kunnen relatief hoog oplopen.

Maar zelfs los van de vraag of GAS-sancties een strafrechtelijke aard (zouden moeten) hebben, blijft de vaststelling dat de overheid hier aan een groot aantal personen zeer discretionaire bevoegdheden toekent om burgers te sanctioneren voor gedrag dat zij ongepast, onwenselijk of beledigend vinden.

De vraag hierbij is zelfs niet of zij die bevoegdheid ook effectief gaan uitoefenen. Maar het loutere feit dat zij zo een bevoegdheid hebben om op zodanige wijze in te kunnen grijpen in alle aspecten van het openbare en private leven van burgers is ronduit angstwekkend. Dit is een systeem dat er gewoon op wacht om te worden misbruikt, en is daarom onverenigbaar met de conceptie van een rechtsstaat.

Ter conclusie kunnen we een aantal parallellen trekken tussen de beide besproken onderwerpen.

In beide gevallen wentelt de overheid haar eigen falen af op de burger door meer discretie te geven aan haar eigen ambtenaren. Die mogen dan allerlei schimmige bepalingen interpreteren en toepassen. Onduidelijke fiscale wetgeving? Antimisbruikbepaling! Justitie overbelast? Administratieve boetes!

In beide gevallen is een aantasting van de rechtszekerheid voor de burger het gevolg. Controle is er amper, of enkel achteraf, waardoor de lasten, de kosten en vooral het risico op mislukking nog meer bij de burger komen te liggen dan anders het geval zou zijn geweest.

Geen enkele rechtsstaat zou zulke evoluties mogen tolereren, als ze zichzelf tenminste nog een rechtsstaat zou willen noemen.

[1] http://www.unizo.be/geldenbelastingen/viewobj.jsp?id=4812774
[2] http://www.deredactie.be/cm/vrtnieuws/politiek/1.1204181
[3]http://www.hln.be/hln/nl/957/Binnenland/article/detail/1512007/2012/10/05/Akkoord-GAS-boetes-gaat-voor-advies-naar-gemeenten.dhtml?show=react
[4]http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=nl&la=N&cn=1999051332&table_name=wet
[5] http://www.knack.be/nieuws/belgie/ambtenaar-kan-u-voortaan-350-euro-boete-geven-als-hij-zich-beledigd-voelt/article-4000188787802.htm
[6] Ibid.
[7]http://www.leefbaarhasselt.be/wp-content/uploads/2012/03/POLITIEREGLEMENT-LOKALE-POLITIE-HAZODI.pdf
[8] http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57479

Niels Appermont
International Officer
LVSV Hasselt